La confiscation du profit de la vente de produits lors de promotions illicites
Le profit réalisé par la vente de produits mis en avant par des promotions trompeuses se trouve en causalité adéquate avec la promotion illicite et peut donc faire l’objet d’une confiscation. Dans ce contexte, l’estimation du produit de l’infraction (art. 70 al. 5 CP) peut se fonder sur une proportion de l’EBITDA.
Faits
Une société active dans le domaine de la vente exploite plusieurs magasins et un site internet en Suisse. Elle propose régulièrement des promotions accompagnées de prix barrés.
Entre juin 2018 et octobre 2021, elle pratique une politique d’affichage des prix trompeuse pour la totalité ou la quasi-totalité de ses actions. Elle indique notamment des autocomparaisons fondées sur des prix qu’elle n’a pas pratiqués ou dont la durée dépasse les limites autorisées. Elle mentionne aussi des prix de la concurrence qui ne correspondent pas aux prix réellement pratiqués.
Le Ministère public central du canton de Vaud identifie 91 produits pour lesquels ces irrégularités apparaissent.
Le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne condamne la société au paiement d’une amende de CHF 5’000.- pour infraction à la loi contre la concurrence déloyale (LCD) et prononce une créance compensatrice de CHF 1,5 million. Le Tribunal cantonal du canton de Vaud confirme ce jugement.
La société recourt au Tribunal fédéral et conclut à l’annulation de la créance compensatrice. Le Tribunal fédéral doit se prononcer, d’une part, sur le lien de causalité entre les promotions illicites et les valeurs patrimoniales confisquées et, d’autre part, sur le montant de la créance compensatrice prononcée.
Droit
La confiscation (art. 70 CP) suppose une infraction, des valeurs patrimoniales et un lien de causalité directe et immédiate entre les deux. L’infraction doit constituer la cause essentielle et adéquate du gain. Il suffit que l’auteur n’aurait pas obtenu cet avantage sans le comportement illicite. Peu importe que le gain résulte d’actes juridiques licites, comme des contrats de vente.
Les valeurs patrimoniales confiscables se rapportent à tout avantage économique illicite obtenus, directement ou indirectement, au moyen d’une infraction. La confiscation reste possible même si l’infraction est prescrite, dans les limites de l’art. 70 al. 3 CP.
Selon l’art. 70 al. 5 CP, le juge peut procéder à une estimation lorsque le montant ne peut pas être déterminé précisément ou si son calcul exige des efforts disproportionnés (art. 70 al. 5 CP). Le montant ne peut toutefois pas dépasser les valeurs patrimoniales effectivement obtenues de manière illicite.
Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le tribunal prononce une créance compensatrice (art. 71 CP). Cette mesure obéit aux mêmes conditions matérielles que la confiscation, mais un lien de connexité entre les valeurs et l’infraction n’est pas requis.
En l’espèce, le Tribunal cantonal a retenu que les promotions constituaient un élément essentiel du modèle d’affaires de la société et qu’elles influençaient fortement la clientèle. En particulier, elles tendaient à exacerber le sentiment d’urgence auprès des consommateurs et les incitaient, en conséquence, à profiter de l’avantage économique faussement présenté. Pour ces raisons, le Tribunal a retenu que lien de causalité entre les promotions illicites et une partie des ventes était établi.
La société conteste ce lien de causalité. Elle soutient que les ventes reposent sur des actes licites et que d’autres facteurs expliquent les achats, notamment les prix bas, la qualité et la disponibilité des produits.
Selon le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, et conformément à la loi du marché, la vente d’un produit au rabais a pour but d’inciter les clients à l’achat et donc d’augmenter les ventes du produit en question. En cas de succès, la promotion entraîne un accroissement des ventes et la réalisation de profits.
Par ailleurs, le fait que les ventes soient légales ne tient pas en échec le lien de causalité entre l’infraction et l’acquisition de valeurs patrimoniales : Le contrat de vente matérialise la volonté de l’acheteur de profiter de la promotion. Celle-ci présente donc un lien de connexité immédiate avec la contrepartie financière de celui-ci. Par conséquent, les promotions illicites constituent la cause essentielle d’une partie des ventes des produits concernés.
Concernant le montant de la créance compensatrice, le Tribunal cantonal a retenu que la comptabilité de la société comportait des lacunes et ne permettait pas de déterminer précisément le produit direct de l’infraction. Il a également considéré qu’il était impossible d’établir le nombre de clients attirés par les promotions trompeuses ou le profit réalisé grâce à celles-ci. Il a donc procédé à une estimation fondée sur l’art. 70 al. 5 CP et s’est basé sur l’EBITDA moyen de la société pour les exercices 2019 et 2020, soit environ CHF 38,6 millions. Il a relevé que les promotions généraient environ la moitié du chiffre d’affaires, puis a réduit encore le montant afin de tenir compte du fait que toutes les promotions n’étaient pas illicites et que tous les consommateurs ne se laissaient pas influencer par les indications trompeuses. Sur cette base, il a fixé la créance compensatrice à CHF 1,5 million.
La société conteste ce montant. Elle reproche aux autorités cantonales de ne pas avoir établi concrètement le gain tiré des promotions illicites et soutient que l’accusation ne porte que sur 91 produits, parmi lesquels seuls 39 peuvent donner lieu à confiscation, soit une part infime de son assortiment de près de 30’000 produits. En conséquence, la créance compensatrice excèderait largement les profits réellement obtenus grâce aux promotions litigieuses.
L’art. 70 al. 5 CP autorise une estimation lorsque le montant exact du gain ne peut pas être déterminé sans efforts disproportionnés. Le recours à l’EBITDA est admissible comme indicateur du bénéfice économique réalisé grâce aux promotions. Bien que seuls 39 produits présentent un lien de causalité suffisant avec l’infraction, ces produits s’inscrivent dans un système promotionnel global particulièrement rentable, dont dépend une part importante du chiffre d’affaires de la société.
Dans ces circonstances, la créance compensatrice de CHF 1,5 million demeure proportionnée. Ce montant représente seulement 4 % de l’EBITDA annuel et environ 0,29 % du chiffre d’affaires annuel moyen de la société.
Par conséquent, le Tribunal fédéral rejette le recours.
Note
A notre connaissance, cet arrêt est le premier à retenir une créance compensatrice d’un montant aussi important pour une telle violation. En l’espèce, la créance compensatrice de CHF 1,5 million semble compenser l’absence de réelle condamnation (civile, administrative, voire pénale – de CHF 5’000 en l’espèce) de l’entreprise en raison des infractions à la LCD.
En pratique, cet arrêt pourrait désormais faciliter l’admission de créances compensatrices, même lorsqu’il existe un lien ténu entre l’infraction pénale, en particulier la violation de la LCD, et le montant de la créance compensatrice.
Proposition de citation : Ismaël Boubrahimi and Célian Hirsch, La confiscation du profit de la vente de produits lors de promotions illicites, in: https://lawinside.ch/1740/
