L’intérêt digne de protection de l’actionnaire dans l’institution d’un examen spécial (art. 697d CO)
La communication d’informations générales par la société ne suffit pas à supprimer l’intérêt digne de protection de l’actionnaire minoritaire à l’institution d’un examen spécial, en particulier lorsque les indications demandées sont nécessaires pour établir une violation du droit et l’étendue du préjudice dans le cadre d’une action en responsabilité.
Faits
L’actionnariat d’une société anonyme, active dans les fonds de capital-risque, se compose d’un actionnaire minoritaire (49%) et d’une société actionnaire majoritaire (51%). L’actionnaire minoritaire fournit des prestations de conseil pour les investissements du fonds. Il siège jusqu’en 2021 au conseil d’administration, aux côtés du président du conseil d’administration et de deux membres de la direction de l’actionnaire majoritaire.
À partir de l’été 2020, l’actionnaire minoritaire et l’actionnaire majoritaire entrent en conflit. Le premier reproche au second de développer des activités concurrentes au fonds et à la société. En 2021, la société dépose une plainte pénale contre l’actionnaire minoritaire, classée par la suite. Parallèlement, le conseil d’administration informe les investisseurs de la suspension du fonds, en raison du départ de l’actionnaire minoritaire. La société résilie le contrat de conseil avec l’actionnaire minoritaire et confie ces prestations à l’actionnaire majoritaire.
Après le rejet d’une requête d’examen spécial auprès du Handelsgericht du canton de Zurich, l’actionnaire minoritaire intente alors une action en responsabilité contre le conseil d’administration. Il adresse également à la société plusieurs demandes de renseignements et de consultation relatives aux exercices 2021 et 2022. La société y répond par écrit avant l’assemblée générale, en transmettant le rapport de gestion et de révision 2021 ainsi que diverses pièces comptables. Lors de l’assemblée générale, le conseil d’administration se limite à renvoyer aux réponses écrites, sans répondre aux questions complémentaires. L’actionnaire minoritaire propose un examen spécial à l’assemblée générale. Cette dernière rejette la demande par le vote négatif de l’actionnaire majoritaire.
En 2023, l’actionnaire minoritaire demande au Handelsgericht l’institution d’un examen spécial et formule à cette fin de nombreuses et précises questions liées aux exercices 2021 et 2022. Le tribunal admet partiellement la requête et ordonne un examen spécial relatif aux questions formulées par l’actionnaire minoritaire.
La société forme recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Celui-ci doit déterminer le bien-fondé d’un examen spécial, en particulier si l’actionnaire minoritaire dispose d’un intérêt digne de protection actuel au vu des réponses déjà fournies par la société.
Droit
Lorsque l’assemblée générale refuse l’institution d’un examen spécial (art. 697c CO), les actionnaires qui disposent ensemble d’au moins 10% du capital-actions ou des voix d’une société non cotée en bourse peuvent demander au tribunal d’ordonner un examen spécial (art. 697d al. 1 ch. 2 CO). L’actionnaire requérant doit rendre vraisemblable que les fondateurs ou les organes ont violé la loi ou les statuts et que cette violation est propre à causer un dommage à la société ou aux actionnaires (art. 697d al. 3 CO). En outre, le requérant doit démontrer qu’il dispose d’un intérêt digne de protection actuel et que les réponses de l’examen spécial sont nécessaires à l’exercice de ses droits d’actionnaire (art. 697d al. 2 CO). Cette condition fait notamment défaut si les renseignements fournis par le conseil d’administration permettent de clarifier de manière indubitable les questions sur lesquelles porte l’examen spécial.
En l’espèce, le Handelsgericht a considéré que si les démarches juridiques engagées par la société contre l’actionnaire minoritaire ne contribuent pas à l’intérêt de la société, elles sont susceptibles de constituer une violation de l’art. 717 al. 1 CO et de fonder une action en responsabilité. L’octroi d’un prêt d’actionnaire de plus de CHF 2 millions et les prestations de conseil, fournies par l’actionnaire majoritaire malgré la suspension du fonds en 2021, laissent également apparaître un risque de conflit d’intérêts et de violation des art. 717 et 678 CO.
Le besoin d’informations de l’actionnaire s’apprécie en fonction des démarches nécessaires pour exercer ses droits d’actionnaire. L’appréciation vise à déterminer si les réponses fournies par la société suffisent déjà et si l’actionnaire a effectivement besoin d’informations supplémentaires en vue de l’action en responsabilité et d’une éventuelle action en restitution.
En l’occurrence, il ne s’agit pas d’une fishing expedition afin de découvrir de potentielles violations des organes de la société, mais de questions concrètes afin de confirmer les violations alléguées dans le cadre de l’action en responsabilité. L’examen spécial porte sur plusieurs points, notamment les dépenses de conseil juridique pour la conduite de procédures dépourvues de chances de succès, les flux de trésorerie et les prêts d’actionnaires.
Dans la mesure où la société n’a fourni aucune indication ou renvoyé aux postes « accounting, auditing, legal & tax » des comptes des exercices 2021 et 2022 sans information supplémentaire, l’actionnaire minoritaire dispose d’un intérêt digne de protection actuel avec les questions relatives aux charges de conseil juridique. L’affirmation selon laquelle l’actionnaire a déjà connaissance des procédures engagées par la société ne remet pas en question cet intérêt.
En vue de l’action en responsabilité, l’actionnaire minoritaire a besoin d’indications concrètes sur les produits ou services fournis par des personnes proches de la société. Ces informations doivent permettre d’examiner si et dans quelle mesure les organes ont obtenu des prestations sans but opérationnel ou à des conditions non conformes à celles du marché. Les indications globales de la société sur le montant total des charges ne suffisent pas. Les questions demeurent sans réponse et sont pertinentes pour l’examen de l’action en responsabilité, de sorte que l’actionnaire dispose d’un intérêt digne de protection à l’obtention de ces informations.
Concernant les prêts d’actionnaires, la société a répondu aux questions concernées de manière suffisamment détaillée, dont il ne subsiste qu’une incertitude quant à l’utilisation des fonds issus du prêt d’actionnaire et non plus sur les bénéficiaires des fonds. Ainsi, seule une modification mineure clarifie que la question porte uniquement sur le type de produits et/ou services, payés par la société, pour des montants supérieurs à CHF 50’000 par bénéficiaire. Il n’existe donc plus d’intérêt digne de protection concernant l’identité des bénéficiaires.
Partant, le Tribunal fédéral admet partiellement le recours.
Note
Le droit à un examen spécial a été volontairement facilité par le législateur lors de la révision du droit de la SA entrée en vigueur en 2023. Le Message du Conseil fédéral précise expressément que « [c]ontrairement au droit en vigueur, il n’est toutefois plus nécessaire de rendre vraisemblable un préjudice effectif ; il suffit que la violation soit de nature à porter préjudice » (FF 2017 492). La Commission des affaires juridiques du Conseil national avait voulu rester à l’ancien droit, à savoir la condition de l’existence d’un dommage (cf. art. 697b al. 2 aCO). Suite à une prise de position de l’administration, la Commission des affaires juridiques du Conseil des États a expressément décidé de garder la version proposée par le Conseil fédéral. Le Parlement a finalement adopté cette dernière version.
Le cas d’espèce illustre peut-être un début de tendance vers un plus grand nombre d’admissions d’examen spécial. Le fait que la société avait déposé une plainte pénale contre cet actionnaire minoritaire, laquelle a été classée, justifie probablement l’admission in casu par les tribunaux de cet examen spécial. Malgré un pouvoir d’examen limité au droit, le Tribunal fédéral analyse de manière relativement précise si l’actionnaire minoritaire dispose bel et bien d’un intérêt digne de protection pour chaque question admise par le Handelsgericht. Avec l’appui de la doctrine et de l’ATF 138 III 252, le Tribunal fédéral en profite pour souligner que l’examen spécial ne doit pas constituer une fishing expedition. L’avocat doit ainsi poser des questions les plus précises possibles, dès la requête en renseignements et idéalement par écrit avant l’assemblée générale (cf. art. 697 CO). En outre, le dépôt préalable d’une action judiciaire, comme ici en responsabilité, favorise probablement l’admission de l’examen spécial par le tribunal.
Proposition de citation : Nadia Masson and Célian Hirsch, L’intérêt digne de protection de l’actionnaire dans l’institution d’un examen spécial (art. 697d CO), in: https://lawinside.ch/1694/
