La « Scheinkinderpornografie » (« pseudo-pornographie enfantine ») tombe sous le coup de l’art. 197 CP
La « Scheinkinderpornografie » (« pseudo-pornogrpahie enfantine ») créée à l’aide de filtres techniques rajeunissants tombe sous le coup de l’art. 197 CP. Cela se justifie notamment d’une part pour des raisons probatoires, dans la mesure où il n’est pas toujours aisé de distinguer si une représentation est réelle ou non et ce en particulier en présence d’illustrations créées au moyen d’un rajeunissement numérique (« de-aging »), et, d’autre part, pour la protection des jeunes contre d’éventuels abus.
Faits
Après avoir reçu via l’application Telegram une vidéo à caractère pornographique mettant en scène une actrice majeure d’apparence prépubère pratiquant une fellation sur un homme adulte, un homme la partage à son tour via son compte Instagram. Cette vidéo a en réalité été traitée à l’aide d’un filtre de rajeunissement numérique.
Le Bezirksgericht Zürich reconnait l’homme coupable notamment de l’infraction de pornographie dure (cf. art. 197 al. 4 CP). L’Obergericht du canton de Zurich confirme ce jugement.
Le prévenu dépose un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral, qui doit déterminer si la fausse pornographie enfantine créée à l’aide de filtres technologiques constitue de la pornographie enfantine au sens de l’art. 197 al. 4 1ère phr. (p.ex. fabrication et mise à disposition) et 5 1ère phr. (p.ex. consommation) CP.
Droit
La notion de « pseudo-pornographie enfantine » (« Scheinkinderpornografie ») désigne des contenus pornographiques mettant en scène des personnes effectivement majeures mais apparaissant objectivement comme mineures, par exemple à l’aide de filtres techniques, aux yeux d’un observateur. Son appréciation pénale fait depuis longtemps l’objet de débats. Dans son arrêt TF, 18.2.2016, 6B_180/2015, le Tribunal fédéral a expressément laissé la question ouverte de savoir si de telles représentations peuvent être punissables au sens de l’art. 197 al. 4 1ère phr. et 5 1ère phr. CP.
En l’espèce, le recourant considère en premier lieu que la pseudo-pornographie enfantine n’est pas couverte par l’infraction prévue par l’art. 197 al. 4 1ère phr. CP. À son sens, cet article ne viserait qu’à réprimer des actes sexuels impliquant de véritables mineurs.
En vertu du principe de légalité, une peine ne peut être prononcée qu’en raison d’un acte expressément réprimé par la loi (art. 1 CP). En d’autres termes, aucune infraction ne peut être créée ni étendue au-delà de ce que permet d’admettre une interprétation conforme du sens de la loi. Celle-ci doit toutefois tenir compte des conditions (p.ex. techniques) et de l’évolution du contexte factuel entourant une infraction.
Sont pénalisés la possession d’objets ou de représentations ayant pour contenu des actes d’ordre sexuel non effectifs avec des mineurs (art. 197 al. 4 1ère phr. et al. 5 1ère phr. CP). Le Tribunal fédéral estime qu’une interprétation littérale du libellé de la loi conduit à conclure que les termes « non effectifs » couvre tant les actes sexuels non réels avec des mineurs que les actes sexuels avec des mineurs non réels (pornographie enfantine fictive), dans la mesure où ces actes ne sont en fin de compte pas effectifs.
D’un point de vue historique, la motion Amherd, visant à rendre punissable les abus virtuels commis sur des enfants, est prise en compte par le Message du Conseil fédéral sur l’approbation de la Convention de Lanzarote et sa mise en œuvre (FF 2012 7051, 7059 et 7099). Il ressort en outre distinctement de l’art. 197 CP qu’il s’applique non seulement aux représentations réelles, mais également à celles virtuelles. Les travaux préparatoires ne précisent toutefois pas de quoi doit résulter la virtualité de la représentation pornographique pour que celle-ci soit constitutive d’une infraction. Seuls des mondes parallèles virtuels, des bandes dessinées et des peintures sont cités à titre d’exemple. Dans la mesure où le législateur historique ne pouvait pas prévoir l’utilisation de filtres de rajeunissement numérique, le Tribunal fédéral considère que la pornographie enfantine créée à l’aide de tels filtres n’est pas exclue par le libellé de l’art. 197 CP.
Reste alors à déterminer de quelle manière ce type de pornographie doit être évalué au regard de l’esprit et de l’objectif de l’interdiction de la pornographie enfantine fictive.
La jurisprudence considère que cette interdiction vise non seulement à garantir le développement harmonieux des jeunes mais également à les prémunir indirectement contre de potentiels abus, en ce qu’elle contribuerait à restreindre le marché réel concerné ainsi qu’à limiter les effets d’imitation. Cette description du bien juridique protégé fait toutefois l’objet de nombreuses critiques dans la doctrine, et ce d’autant plus lorsqu’il est question d’interdire les représentations d’actes sexuels fictifs avec des mineurs.
Il ressort des travaux préparatoires que, pour des motifs probatoires, l’absence de pénalisation de la pornographie enfantine virtuelle risquerait de compromettre la poursuite de la pornographie enfantine réelle, dès lors qu’il n’est pas toujours aisé de déterminer si une représentation est réelle ou non. Le Tribunal fédéral relève par ailleurs que la confusion est d’autant plus marquée lorsqu’il s’agit d’images obtenues par rajeunissement numérique (« de-aging »). De tels cas doivent ainsi être qualifiés de pornographie au sens de l’art. 197 al. 4 1ère phr. et al. 5 1ère phr. CP.
Dans un second temps, le recourant conteste également avoir eu connaissance de l’enregistrement automatique des fichiers reçus via Telegram. Le Tribunal fédéral rappelle que pour les données électroniques, la possession comporte d’une part, une dimension objective (maîtrise effective) et, d’autre part, une dimension subjective (volonté de disposer). In casu, les deux composantes sont réunies, dès lors que l’intéressé a transféré via Instagram le fichier litigieux reçu sur Telegram. Il n’est donc pas arbitraire de considérer que le recourant savait, voulait et avait accepté que ces fichiers soient automatiquement enregistrés sur son appareil, dans la mesure où il est supposé connaître le fonctionnement et le contenu du stockage de ses appareils. Ainsi, le recourant est également condamné sur la base de l’art. 135 al. 1bis aCP pour acquisition et possession de contenus violents.
Partant, le Tribunal rejette le recours.
Note
Cet arrêt s’inscrit dans un contexte marqué par de nombreuses préoccupations liées à l’utilisation d’outils d’intelligence artificielle dans la génération de contenus à caractère sexuel, à l’image des deepfakes. Le Fonds des Nations unies pour l’enfance (UNICEF) a par ailleurs récemment appelé les États à élargir leur définition des contenus représentant des abus sexuels sur des mineurs afin que ceux générés par intelligence artificielle puissent également être criminalisés (cf. UNICEF, Statement du 4 février 2026 “Les abus commis au moyen d’images hypertruquées restent des abus”).
À notre avis, la décision du Tribunal fédéral ne peut qu’être suivie, dans la mesure où la jurisprudence doit tenir compte des réalités actuelles, en l’occurrence l’augmentation de l’utilisation d’outils techniques, tout en se conformant à la volonté du législateur. Le Tribunal fédéral a toutefois décidé de ne pas aborder la question de l’apparence enfantine d’acteurs adultes créée à l’aide de vêtements et accessoires de scène stéréotypés. Cet arrêt laisse penser que, face aux difficultés probatoires pouvant survenir dans certains cas, de telles représentations pourraient également être sanctionnées pénalement afin d’éviter que l’absence de qualification pénale ne compromette la poursuite de la pornographie impliquant de véritables mineurs (sur un sujet similaire voir : BSK StGB-Isenring/Kessler, Art. 197 N 23 et les réf. cit.).
Proposition de citation : Inès Drissi, La « Scheinkinderpornografie » (« pseudo-pornographie enfantine ») tombe sous le coup de l’art. 197 CP, in: https://lawinside.ch/1713/
