La volonté de garder secrète l’existence d’un contrat relatif à l’utilisation d’un logiciel espion par les autorités de poursuite pénale suisses
L’existence même d’un contrat portant sur l’utilisation d’un logiciel espion déterminé par les autorités de poursuite pénale suisses ne peut être dévoilée en vertu du principe de la transparence, dès lors qu’il en va de la préservation de l’efficacité des mesures de surveillance secrètes (art. 7 al. 1 let. b LTrans) et de la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse (art. 7 al. 1 let. c LTrans).
Faits
Faisant suite à la publication d’une enquête révélant l’usage parfois abusif du logiciel “Pegasus”, développé par une société israélienne, par de nombreux Etats, la Radio Télévision Suisse rapporte que les autorités de poursuite pénale suisses et le Service de renseignement de la Confédération utilisent également un logiciel espion pour résoudre certaines enquêtes.
Un administré dépose auprès de l’Office fédéral de la police (fedpol) une demande en transparence visant à obtenir l’accès au contrat conclu avec ladite société pour l’utilisation de tout logiciel développé par cette firme. Suite au refus de cette requête par fedpol, l’administré saisit le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, lequel recommande à fedpol de renseigner l’intéressé sur l'(in)existence d’un éventuel contrat conclu avec la société en cause, le cas échéant, d’y accorder l’accès, faute de motivation suffisante quant aux motifs d’exception à la transparence invoqués. Fedpol n’ayant pas suivi cette recommandation, l’administré recourt contre cette décision.
Le Tribunal administratif fédéral rejette le recours. Celui-ci considère en substance que l’octroi de l’accès au document requis, d’une part, entrave l’exécution des mesures de surveillance prises des autorités de poursuite pénale et, d’autre part, risque de compromettre la sûreté intérieure et extérieure de la Suisse.
Le recourant dépose alors un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, qui doit examiner si dévoiler l’(in)existence d’un éventuel contrat portant sur l’utilisation d’un logiciel espion par les autorités de poursuite pénale suisses est conforme au principe de transparence.
Droit
Les “Government Software” (GovWare) permettent au Ministère public de surveiller un appareil considéré. Il s’agit d’une mesure de surveillance secrète, de nature particulièrement intrusive, permettant d’intercepter et de transmettre l’intégralité du contenu des communications et des données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée (art. 269ter CPP).
L’installation de tels logiciels espions doit s’inscrire dans le cadre d’une procédure pénale et ne peut avoir lieu à titre préventif. Elle doit en outre être autorisée par le Tribunal des mesures de contraintes (art. 272 et 274 CPP). Par ailleurs, cette mesure de contrainte est soumise au respect de conditions strictes et ne concerne qu’un catalogue restreint d’infractions pénales (art. 269ter CPP et 286 al. 2 CPP). De plus, la sécurité des données ainsi que l’authenticité des preuves obtenues par l’intermédiaire de GovWare doivent également répondre à plusieurs exigences (art. 269quater CPP).
Toute personne peut, sans avoir à justifier d’un intérêt particulier, consulter des documents officiels et obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités (art. 6 LTrans). Ce droit d’accès vise notamment à rendre le processus décisionnel de l’administration plus transparent et à accroître la confiance des citoyens dans les autorités (cf. art. 1 LTrans). Cependant, le droit d’accès à un document officiel n’est pas absolu (art. 7 ss LTrans). En effet, il peut être restreint, différé ou refusé dans certains cas définis de manière exhaustive, lorsque des intérêts publics ou privés prépondérants l’emportent sur l’intérêt à la transparence.
Tel est notamment le cas lorsque certaines informations doivent être gardées secrètes en raison de leur lien avec la préparation de mesures concrètes d’une autorité (art. 7 al. 1 let. b LTrans), à l’image des mesures de surveillance. Cette exception ne peut toutefois être invoquée que s’il apparaît hautement probable qu’une telle mesure ne pourrait pas ou plus atteindre son but si des informations la concernant, qu’elles soient spécifiques au cas ou relatives à la pratique d’une autorité, étaient rendues accessibles.
En l’espèce, le maintien du secret prévaut (art. 7 al. 1 let. b LTrans). En effet, la divulgation de l’existence d’un type déterminé de logiciel espion utilisé à des fins de poursuite pénale et de renseignement permettrait d’en révéler les spécificités et les limites. Dès lors, une telle divulgation est susceptible de compromettre l’efficacité des mesures de surveillance reposant sur l’utilisation des GovWare concernés.
Ensuite, le droit d’accès peut également être restreint si l’accès à un document officiel risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 7 al. 1 let. c LTrans). Un tel risque est en principe admis lorsque la divulgation d’une information, touchant notamment à l’organisation, l’activité ou la stratégie des autorités compétentes en matière de logiciels spéciaux de surveillance, emporte un risque élevé d’attaque.
In casu, le Tribunal fédéral se borne en premier lieu à reprendre les arguments de l’autorité précédente. Il considère ainsi que la sécurité intérieure de la Suisse pourrait être menacée si les informations requises par le recourant venaient à être dévoilées, dans la mesure où celles-ci pourraient être utilisées à des fins malveillantes par des tiers, privant les autorités compétentes d’un outil efficace dans la lutte contre la criminalité. Le Tribunal fédéral retient ensuite que le recourant ne fait en réalité pas valoir que le refus d’accès viole l’art. 7 al. 1 let. c LTrans, mais qu’il invoque plutôt l’intérêt public à garantir une utilisation des GovWare conforme aux droits fondamentaux des personnes surveillées. Or, rien ne laisse penser que le cadre législatif suisse ne permettrait pas de s’assurer de leur utilisation licite et proportionnée. Enfin, un caviardage du document est exclu, dès lors qu’il s’agit d’en garder l’existence secrète.
Partant, le Tribunal fédéral rejette le recours.
Proposition de citation : Inès Drissi, La volonté de garder secrète l’existence d’un contrat relatif à l’utilisation d’un logiciel espion par les autorités de poursuite pénale suisses, in: https://lawinside.ch/1690/
