La copie préventive de données avant une mise sous scellés : revirement de jurisprudence
En présence d’un risque concret de perte de preuves, l’autorité de poursuite pénale peut faire procéder à une copie préventive de données, à condition que cette copie soit effectuée par un expert qui ne soit pas impliqué ultérieurement dans l’enquête pénale.
Faits
Le Jugendanwaltschaft (MP) de Winterthour ouvre une enquête pénale contre un prévenu. Dans ce cadre, il saisit deux téléphones portables et fait immédiatement effectuer une copie préventive des données qui y sont contenues. Sur ces téléphones figuraient notamment des échanges entre le prévenu et son avocate française.
À la demande du détenteur des téléphones, le MP met les données sous scellés. Le MP demande ensuite au Tribunal des mesures de contrainte (TMC) du district de Zurich la levée des scellés, qu’il obtient.
Le détenteur des téléphones interjette recours auprès du Tribunal fédéral. Celui-ci doit déterminer, d’une part, si une copie préventive de données pouvait être effectuée, et, d’autre part, si la motivation de la demande de mise sous scellés était suffisante.
Droit
Premièrement, le détenteur des téléphones invoque une violation de l’art. 248 al. 1 CPP, tel qu’interprété par le Tribunal fédéral dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2023 dans l’ATF 148 IV 221 (résumé in : LawInside.ch/1221). Selon lui, le MP ne pouvait pas procéder à une copie préventive des données durant le délai de trois jours pour demander leur mise sous scellés dès lors qu’un accès prématuré à des données protégées ne pouvait être exclu.
Le Tribunal fédéral expose que les nouvelles dispositions sur les scellés ainsi que l’ATF 148 IV 221 doivent être appréciés à la lumière des évolutions techniques constantes. En effet, la nouvelle version de l’art. 248 al. 1 CPP, entrée en vigueur le 1er janvier 2024, prévoit que le détenteur dispose de trois jours pour requérir la mise sous scellés à compter de la mise sous sûreté. Se référant à l’arrêt 7B_515/2024* (résumé in : LawInside.ch/1605), notre Haute Cour rappelle que l’extraction des données effectuée dans le cadre d’une copie miroir ne constitue ni une consultation proprement dite ni une utilisation de données au sens de l’art. 248 al. 1 CPP, car ce processus n’implique aucune recherche ou évaluation du contenu des données. Il s’agit d’une procédure purement technique visant à sécuriser les données, au cours de laquelle celles-ci ne sont pas consultées, mais extraites vers un support de données qui est ensuite scellé. De surcroît, contrairement à ce qui prévaut en matière de documents physiques, il convient de préciser que les supports de données électroniques ne sont pas examinés sommairement par les autorités chargées de l’enquête, mais que celles-ci font appel à un expert pour effectuer une copie des données. Par conséquent, le risque de prise de connaissance prématurée par les autorités de poursuite pénale lors du processus de copie des données est plus faible que lors d’un examen sommaire de documents physiques.
De plus, compte tenu notamment de la vulnérabilité croissante des données liée aux évolutions techniques constantes (notamment de la possibilité de les supprimer à distance ou de programmer en avance une suppression automatique en cas d’inactivité prolongée sur support informatique), il existe un risque imminent de perte de données dans pratiquement tous les cas de saisie d’un téléphone. Dès lors, attendre l’expiration du délai de réflexion de trois jours prévu par l’art. 248 al. 1 CPP pour procéder à la copie des données entraînerait inévitablement une perte de données considérable et irréversible.
Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral retient qu’une copie de données ordonnée à titre préventif par les autorités de poursuite pénale en raison d’un risque concret de perte de preuves ne constitue pas une violation du droit fédéral, pour autant que cette copie soit effectuée par un expert et que celui-ci ne soit pas impliqué ultérieurement dans l’enquête pénale proprement dite. Partant, il considère que dans les situations où il existe un risque immédiat de perte de preuves, la jurisprudence issue de l’ATF 148 IV 221 est dépassée.
En l’espèce, c’est ainsi à bon droit que le MP pouvait effectuer la copie préventive de données.
Secondement, le détenteur des téléphones conteste le refus du TMC d’exclure les données contenant les échanges avec son avocate française.
Le Tribunal fédéral rappelle qu’il appartient à la personne habilitée à demander la mise sous scellés de justifier de manière suffisante les intérêts privés qu’elle invoque afin que le tribunal puisse procéder à un tri approprié et ciblé pour séparer les documents protégés ou non. À cette fin, la personne qui a demandé la mise sous scellés n’est pas obligée de divulguer le contenu des pièces, mais elle doit au moins décrire brièvement ses intérêts au maintien de la confidentialité et les rendre crédibles.
Plus concrètement, la personne demandant la mise sous scellés doit communiquer quels documents et objets y sont soumis. Si elle invoque le secret professionnel sans être elle-même soumise à ce secret, elle doit en règle générale indiquer au tribunal le nom de la personne tenue au secret concerné et préciser pendant quelle période elle a correspondu avec cette personne. Elle doit en outre rendre vraisemblable l’existence d’un mandat de représentation pour la période concernée.
En l’espèce, le détenteur des téléphones a communiqué le nom de son avocate et un mandat de représentation semble plausible au vu de la procédure pénale à son encontre en France. De surcroît, il a également indiqué que la correspondance s’effectuait par courriel et par SMS. Le Tribunal fédéral considère dès lors que le détenteur des téléphones a suffisamment rempli son obligation de coopération. Il n’avait en particulier pas besoin de communiquer l’adresse e-mail de son avocate. Dès lors, en approuvant la demande de levée des scellés, le TMC a violé le droit fédéral.
Partant, le Tribunal fédéral admet partiellement le recours et renvoie l’affaire au TMC afin qu’il examine et écarte les éventuelles données protégées par le secret professionnel.
Note
Cet arrêt apporte des éclaircissements bienvenus en matière de mise sous scellés et adopte une approche pragmatique de cette institution. Cette évolution jurisprudentielle soulève toutefois plusieurs interrogations.
En premier lieu, le Tribunal fédéral n’indique pas si l’« expert » doit être externe ou s’il peut faire partie de la police. Deux hypothèses semblent se dégager : soit l’expert appartient à l’autorité de poursuite pénale, soit il s’agit d’un tiers privé. La possibilité de recourir à des tiers privés a déjà été évoquée dans l’ATF 148 IV 221 au consid. 2.6, où le Tribunal fédéral l’a admise à trois conditions cumulatives. Premièrement, l’autorité d’instruction ne doit pas être impliquée dans le déverrouillage des supports et dans la copie des données. Deuxièmement, elle ne doit pas avoir accès au contenu des supports jusqu’au moment de la décision de levée de scellés. Enfin, elle ne doit disposer d’aucun pouvoir d’instruction sur l’organisation ou la personne mandatée.
En deuxième lieu, cet expert, de quelque nature qu’il soit, ne doit pas être impliqué ultérieurement dans l’enquête pénale proprement dite (« später nicht auch in die eigentlichen Strafermittlungen involviert ist »). Cette exigence ne pose pas de difficulté particulière lorsqu’un tiers privé procède à la copie. Elle soulève davantage de questions lorsque cette tâche est confiée à une personne rattachée à l’autorité de poursuite pénale. En effet, à défaut de garanties techniques et organisationnelles suffisantes, il n’est pas exclu que des informations obtenues à l’occasion de la copie circulent de manière informelle au sein de l’autorité. À cet égard, une analogie peut être esquissée avec la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux « Chinese walls » en matière de conflit d’intérêts en cas de changement d’étude par un-e avocat-e, laquelle met en évidence les limites de cloisonnements purement internes (ATF 145 IV 218 consid. 2.4, résumé in : LawInside.ch/739).
En troisième lieu, cette nouvelle jurisprudence soulève des questions sous l’angle de la proportionnalité. La généralisation des copies miroir préventives peut en effet conduire à la conservation de nombreuses données étrangères à l’enquête et sensibles (en ce sens cf. Andrew M. Garbarski, Abdul Carrupt, Quentin Juillerat, Court Allows prosecution authorities to Copy Electronic Devices on Seizure – Legal Insight, 23.02.2026).
Enfin, la solution retenue présente également un intérêt pratique évident : une fois la copie conservatoire effectuée, elle peut faciliter la restitution rapide de l’appareil au détenteur, sans compromettre la préservation des données potentiellement utiles à l’enquête.
Proposition de citation : Sébastien Picard, La copie préventive de données avant une mise sous scellés : revirement de jurisprudence, in: https://lawinside.ch/1744/
