L’exigence d’un mobile discriminatoire dans l’art. 261bis al. 4 CP

ATF 145 IV 23 | TF, 06.12.2018, 6B_805/2017*

Sous l’angle subjectif, l’art. 261^bis al. 4 CP (discrimination raciale) requiert que le fait de nier, minimiser grossièrement ou chercher à justifier un génocide ou d’autres crimes contre l’humanité soit guidé par un mobile discriminatoire.

Faits

Dans deux articles parus dans un journal, respectivement sur une plateforme Internet, et dont le titre est « Srebrenica, comment se sont passées les choses en réalité » (traduction libre de l’italien) », un politicien écrit en particulier ce qui suit :

« la version officielle de Srebrenica est un mensonge ayant des fins de propagande, qui n’acquiert pas en véracité si elle est répétée à l’infini sans apporter la moindre preuve » ;

« les choses ne se sont pas passées de la façon dont certains ont essayé et essayent encore de nous faire croire » ;

« il y a effectivement eu un massacre, avec une petite différence toutefois, par rapport à la thèse officielle : les victimes du massacre étaient les Serbes » ;

« l’autre massacre, celui des musulmans, présente plusieurs aspects qui n’ont pas été clarifiés (plusieurs erreurs ont été découvertes en ce qui concerne le nombre total de victimes, et certaines personnes n’avaient rien à voir du tout avec Srebrenica) ».

Le tribunal de première instance tessinois (pretore) reconnaît le politicien coupable de discrimination raciale (art. 261^bis al. 4 CP), condamnation qui est confirmée en appel.

Saisi par le politicien, le Tribunal fédéral doit en particulier préciser la portée de l’élément subjectif de l’art. 261^bis al. 4 CP.

Droit

L’art. 261^bis al. 4 CP punit celui qui aura publiquement, par la parole, l’écriture, l’image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion ou qui, pour la même raison, niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide ou d’autres crimes contre l’humanité.

Le Tribunal fédéral explique tout d’abord en quoi consistent les trois comportements visés par la norme : (i) nier signifie mettre en doute la réalité ou la véracité d’un génocide ou d’un autre crime contre l’humanité, ou qualifier celui-ci de mite ou de légende; (ii) minimiser grossièrement signifie relativiser la portée, l’ampleur ou l’importance d’un tel évènement, et (iii) chercher à justifier implique le fait de légitimer l’évènement, sans en contester l’existence ou les proportions.

S’agissant de la notion de génocide et de crime contre l’humanité, le juge doit examiner s’il existe un consensus général (ce qui ne signifie pas l’unanimité) au sujet d’une telle qualification. De plus, l’auteur doit agir publiquement.

En l’espèce, le Tribunal fédéral confirme sur ce point l’arrêt cantonal selon lequel le politicien a mis en doute la réalité historique des évènements de Srebrenica. En particulier, le lecteur moyen pouvait retenir des deux articles un message négationniste en ce qui concerne le génocide des musulmans de Bosnie, et non pas, comme le soutient le politicien, la mise en exergue d’un autre drame dans lequel de nombreux civils serbes sont également morts. Pour le surplus, le Tribunal fédéral confirme également la décision des juges cantonaux en ce qui concerne la notion de génocide et le fait que le politicien a agi publiquement.

Les éléments objectifs de l’infraction sont par conséquent réunis.

Sous l’angle subjectif, l’infraction requiert l’intention, étant précisé que le dol éventuel suffit. Dans ses derniers arrêts sur cet aspect (cf. p. ex. ATF 127 IV 203 consid. 3), le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si l’auteur doit agir par un mobile lié à la discrimination raciale.

Cette question dépend en particulier de la signification qu’il convient d’attribuer à la locution « pour la même raison » contenue à l’art. 261^bis al. 4 CP. Ce passage semble en effet se référer au fait d’agir « en raison de leur [personnes ou groupe de personnes] race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion », ce qui signifierait que le fait de nier, minimiser grossièrement ou chercher à justifier un génocide ou un crime contre l’humanité ne serait punissable que si l’auteur était guidé par des motifs discriminatoires.

La genèse de la disposition n’apporte aucun élément de réponse sur cette problématique.

En accord avec la doctrine majoritaire, le Tribunal fédéral retient que la locution « pour la même raison » se réfère à la volonté de l’auteur d’agir par un mobile discriminatoire. Il rejette ainsi l’opinion d’un auteur, selon lequel la volonté de discriminer se réfère à la commission du génocide ou de crimes contre l’humanité plutôt qu’à la volonté de l’auteur. Par conséquent, pour que le fait de nier, minimiser grossièrement ou chercher à justifier un génocide ou un crime contre l’humanité soit punissable, encore faut-il que l’auteur ait été mû par la volonté de discriminer une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion.

Le Tribunal fédéral s’écarte ainsi de la position des juges cantonaux, lesquels ont retenu que le seul fait de contester la version « officielle » de Srebrenica et les tons péremptoires de l’article suffisent pour conclure à une volonté de discriminer de l’auteur. Ceci revient à déduire un élément subjectif des éléments objectifs de l’infraction, ce qui, de l’avis du Tribunal fédéral, est arbitraire. Le Tribunal fédéral concède toutefois que pour certains génocides ayant eu lieu pour des raisons essentiellement raciales, telles que l’extermination des juifs, la jurisprudence a adopté un certain automatisme entre le fait de minimiser ou remettre en question ces évènements et la volonté de discriminer.

En l’espèce, en dépit des tons péremptoires employés dans les articles, le Tribunal fédéral considère que les constatations de l’arrêt cantonal sont insuffisantes pour retenir un mobile discriminatoire à l’encontre des musulmans de Bosnie. De ce fait, le recours du politicien est admis sur ce point.

Dans la deuxième partie de l’arrêt, qui fera l’objet d’un résumé séparé, le Tribunal fédéral analyse la conformité de la condamnation avec la liberté d’opinion et d’expression.

Proposition de citation : Simone Schürch, L’exigence d’un mobile discriminatoire dans l’art. 261bis al. 4 CP, in: https://lawinside.ch/709/